DEFESA DO DEVEDOR EM PEDIDO DE FALÊNCIA DO CREDOR
O texto científico tratará da defesa do devedor em pedido de falência do credor, quando houver como base o art. 94, inc. I, da Lei 11.101/05. O exemplo, com base em tal hipótese, é quando o credor tem em mão título[s] executivo[s] que materialize [ou materializem] obrigação líquida, cuja soma ultrapassa o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do ajuizamento da ação de falência.
A lei, em seu art. 94, apresenta outras hipóteses que dão fundamento ao pedido de falência do devedor, que serão analisadas em outra oportunidade. Importa aqui a defesa do devedor em pedido de falência do credor quando este tem em mão título executivo com valor superior a 40 (quarenta) salários-mínimos quando da distribuição da ação.
PEDIDO DE FALÊNCIA E IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA DO DEVEDOR
O pedido de falência e a impontualidade injustiçada podem levar à abertura da falência do devedor, observada a situação concreta. Ao ser regularmente citado o devedor deve(ria) se posicionar imediatamente. Não cabe gastar tinta, pena e papel para discorrer a respeito das sérias e graves consequências advindas com a decretação da falência de uma empresa.
Estas consequências são de natureza econômica, financeira, patrimonial e social, com a dispensa dos colaboradores. Os clientes, credores e o próprio Estado, em última análise, também sofrem com a retirada da pessoa jurídica do mercado.
Portanto, o pedido de falência e a impontualidade injustificada podem levar à falência, de modo que existe a preocupação quanto ao comportamento do devedor em Juízo.
Destaque-se que o pedido de falência não pode ter como pretensão a simples cobrança de dívida. Serve para retirar o devedor do mercado em que atua, diante de sua impontualidade injustificada. Significa dizer que o credor, tendo em mão título executivo, se pode utilizar de outros meios legais para a cobrança da dívida, sendo que a lei não permite pedido de falência com espírito de cobrança.
A impontualidade do devedor deve ser injustificada, ou seja, deixou de pagar sem justificativa plausível, e a própria Lei 11.101/05 apresenta algumas matérias de defesa no art. 96, como, por exemplo, a falsidade do título ou mesmo a nulidade da obrigação dele constantes e o efetivo pagamento da dívida.
Os títulos executivos devem ser devidamente protestados, com fins específicos para pedido de falência. Por outro lado, caso o credor não tenha o valor mínimo exigido por lei, pode se reunir com outros credores, para fins de observar os 40 (quarenta) salários-mínimos.
COMPORTAMENTO DO DEVEDOR EM JUÍZO
Estabelece a lei que, recebida a petição inicial do pedido de falência do devedor, este será citado para que em 10 (dez) dias se pronuncie, querendo. O prazo começa a correr com a juntada do mandado nos autos do processo. O comportamento do devedor em juízo pode ser das seguintes formas:
(i) Primeiramente, nada fazer, concordando tacitamente com a falência;
(ii) Pode concordar expressamente com a falência, porque insolvente;
(ii) Pode concordar expressamente com a falência, porque insolvente;
(iii) Porque sua crise é econômico-financeira, apenas, o devedor tem o direito de ajuizar a recuperação judicial, dentro dos 10 (dez) dias, ficando sem continuação a ação de falência até que se defina se haverá ou não reestruturação;
(iv) O devedor pode depositar o valor reclamado, acrescido de encargos e honorários previamente fixados pelo juiz, afastando completamente o pedido de falência. Não haverá risco de retirada do mercado, porque a dívida foi paga em juízo, dentro do prazo de 10 (dez) dias;
(v)Pode, por meio de advogado(a) regularmente constituído(a), apresentar defesa sob a forma de contestação, sendo que adiante haverá aprofundamento na questão. Concomitantemente ao protocolo da contestação, pode depositar o valor reclamado e encargos, com honorários, de modo que também será afastado o pedido de falência. A discussão ficará apenas no âmbito a respeito de uma questão: a dívida é realmente devida ou não? O pedido de falência se transforma em cobrança, na situação específica. A regra do art. 98, parágrafo único da Lei 11.101/05 é neste sentido. Caso seja julgado procedente o pedido, o autor da ação simplesmente levanta, mediante alvará judicial, a quantia depositada e encerra-se o processo.
(vi) Pode contestar e não depositar o valor. Nesta hipótese, sendo afastada sua defesa – por inconsistência de sua argumentação -, haverá a decretada da falência. Em sendo relevante a defesa e acolhida pelo magistrado, afastada ficará a abertura da falência.
Pelas hipóteses apresentadas, verificou-se que o comportamento do devedor em juízo dependerá muito da linha de atuação que pretende implementar. Dito de outro modo, desde o silêncio até a contestação concomitante ao depósito, chamado “depósito elisivo”, tudo dependerá, para fins de comportamento do devedor, qual é a linha de defesa e o que, de fato tem em mãos.
Por exemplo: a dívida pode estar paga, com recibo passado pelo credor a tempo e modo oportunos. Em tal hipótese, o comportamento do devedor em juízo pode ser no sentido de simplesmente contestar o pedido de falência, porque dívida não há.
Ainda, o comportamento do devedor em juízo pode ser no sentido de alegar vício no protesto ou no seu instrumento, e em tal hipótese, a tão só contestação deverá ser acompanhada pelo depósito da quantia. Essa alegação é tese, que pode ou não ser acolhida em juízo. Há, assim, risco de não ser aceita, sendo aberta a falência.
Caso a impontualidade seja justificada, com base em prova robusta, que afaste a falência, o comportamento do devedor poderá ser no sentido de apenas e tão somente apresentar a contestação, se não preocupando com depósito do valor. Mas, para tanto, essa justificativa haverá ser calcada em prova que realmente afaste as alegações do credor.
A linha de defesa, com a documentação pertinente, indicará qual deve ser o comportamento do devedor em juízo.
Por fim, há a possiblidade de o devedor estar em efetiva crise patrimonial insolúvel, ou seja, o valor das dívidas é superior ao valor total do seu ativo. Em tal situação, é possível que o devedor concorde tácita ou expressamente com sua retirado do mercado competitivo.
A CONTESTAÇÃO NA DEFESA DO DEVEDOR
Optando por se defender em Juízo, a contestação do devedor poderá abarcar todas as alegações que julgar pertinentes, de modo que, além daquelas matérias de defesa elencadas no art. 96 da Lei 11.101/05 outras tantas podem ser arguidas, inclusive preliminares.
A hipótese do art. 96, inc. V da Lei 11.101/05 estabelece pode alegar: qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título. Isso significa dizer que há possiblidade de arguir outras matérias de defesa, não constantes da lei. a contestação exige prova robusta do que se alega.
Após a juntada da contestação do devedor, o processo segue seu curso, inclusive com a possibilidade de designação de audiência de conciliação, considerando que o escopo da Lei 11.101/05 é a recuperação e não a falência das empresas em crise.
Ainda, observado o caso concreto, poderá ser determinada a a realização de prova contábil, ou grafotécnica, por exemplo, seguindo para audiência com ouvida de testemunhas e posterior sentença.
Esta sentença poderá ser no sentido de: (i) abri a falência do devedor, porque provada sua impontualidade injustificada, sendo passível de recurso – agravo de instrumento; (ii) acolher a tese de defesa do devedor, afastando o pedido de falência.
Em tal sentença, se a hipótese concreta for neste sentido, e tenha havido alegação na contestação e prova correlata, poderá a sentença condenar o autor do pedido de falência por dolo, com a consequente indenização.
Esta será apurada depois. É o que diz o art. 101 da Lei 11.101/05. Em seu parágrafo único consta que, havendo mais de um autor – em virtude do litisconsórcio formado para atingir o montante mínimo necessário – 40 (quarenta) salários-mínimos, haverá condenação solidária. E, por fim, por ação própria o terceiro prejudicado pode pleitear indenização dos responsáveis.
A INÉRCIA DO DEVEDOR EM SUA DEFESA E A SENTENÇA
É possível que, devidamente citado, o devedor opte pelo silencio, ou seja, nada aduza em Juízo. A inércia do devedor e a sentença são temas relevantes e cabem algumas palavras a respeito.
A inércia do devedor pode ser pura e simplesmente ausência de não contestar e muito menos interesse em depositar o valor reclamado.
Por outro lado, essa inércia pode ser traduzida como admissão da crise patrimonial irreversível, com o consentimento tácito de que seja a empresa retirada do mercado. Não há condições de continuidade da atividade econômica, por fatores variados.
Mas, a inércia do devedor e a sentença podem levar à abertura judicial da falência do devedor? Depende da situação concreta, obviamente.
Nem sempre será o caso de retirada do devedor do mercado pela ausência de contestação ou de depósito elisivo. Há necessidade de verificar se presentes todos os pressupostos processuais e as condições, primeiramente. Conforme art. 142 do Código de Processo Civil, o magistrado se pode convencer de que as partes se utilizaram do processo para fins de simulação, por exemplo.
Cabe imediata sentença sem análise do mérito, aplicando-se as penalidades por litigância de má-fé e comunicando o fato ao representante do Ministério Público (art. 40 do Código de Processo Penal). São atos contrários à dignidade da justiça e devem ser combatidos mediante determinações judiciais enérgicas.
Caberá ao magistrado condutor do pedido de falência verificar se, de fato, é caso de falência com base na documentação que instruiu a petição inicial. Poderá o pedido ser julgado improcedente, mesmo com a ausência de contestação, ou seja, o silencio do devedor.
Alguns exemplos podem ser citados para demonstrar que a ausência de contestação e depósito elisivo necessariamente não acarretam, necessariamente a falência. O instrumento de protesto pode estar irregular, porquanto não foi tirado para fins específicos de pedido de falência (art. 94, §3º da Lei 11.101/05); há vício no protesto, como, por exemplo, ausência de intimação válida do devedor.
Em consulta processual, o magistrado percebe que no último dia para a apresentação de defesa, o devedor ajuizou ação de recuperação judicial, sem comunicar o fato ao juízo onde tramita a falência. A inércia do devedor e a sentença podem fazer com que não seja ela retirado do mercado, na situação concreta.
Em situações tais, impõe-se a improcedência do pedido.
PERGUNTAS FEITAS SOBRE O ASSUNTO “DEFESA DO DEVEDOR EM PEDIDO DE FALÊNCIA”:
Qual a alteração legal apresentada pela Lei 11.101/05?
A Lei 11.101/05 afastou o espírito de liquidação e pagamento dos credores para, seguindo legislações modernas, buscar a recuperação da empresa. Fica em segundo plano a retirada do devedor do mercado, via falência. Portanto, o escopo do art. 47 da Lei 11.101/05 é que primeiramente se tente, na medida do possível o reerguimento da atividade econômica organizada. Sendo a crise patrimonial irreversível, a falência é medida que se impõe.
Ao ser citado, é prudente que o devedor deposite o valor reclamado, acrescidos dos encargos legais e honorários advocatícios?
Depende do caso concreto, conforme foi exposto. O devedor pode, por exemplo, ter em mão o comprovante do pagamento da dívida, firmado pelo credor. Em hipótese tal, sua contestação girará em torno deste fato concreto e há certa tranquilidade ao devedor, porque dívida não há. Até mesmo eventual instrução do feito, com prova perícia, poderá ser no sentido que, de fato, existiu o pagamento da dívida a tempo e modo oportunos.
Há outras situações de defesa que, em tese, abrem vasto campo de discussão. As teses jurídicas são apresentadas e dependerá do juízo de valor que formará o magistrado, inclusive após a produção de perícia. Em casos tais, é prudente que ocorra o deposito elisivo.
Com o efetivo deposito em conta bancária aberta e vinculada ao processo, o devedor fica tranquilo que, mesmo no caso em improcedente de suas alegações, a falência não será aberta. em sendo jugado procedente o pedido, caberá ao autor levantar o montante depositado, com posterior extinção do processo e arquivamento.
É possível o devedor apresentar reconvenção ao pedido de falência?
A reconvenção é uma modalidade de defesa. A bem da verdade, se trata de pedido contraposto formulado pelo réu em face do autor do pedido de falência, que deve ser formulado no bojo da contestação (Código de Processo Civil, art. 315).
Trata-se de ação, na qual figura como autor o réu (reconvinte) e réu o autor (reconvindo). O pedido de falência há de ter fundamento numa das hipóteses da Lei 11.101/05.
Mas, diante das situações concretas elencada na lei, qual seria a conexão do pedido [e/ou matéria de defesa] com a matéria apresenta na ação de falência? Onde o pressuposto processual especifico? Onde o interesse de agir, por parte do réu? Onde as condições da ação. Onde a regra do at. 55 do Código de Processo Civil?
Com efeito, ação e reconvenção, observando-se os requisitos legais, estarão sintonizadas, com nexo jurídico efetivo entre os objetos das demandas. Há cumulação objetiva de ações.
O pedido de reconvenção em falência não guarda conexão com o pedido formulado pelo autor [este busca a abertura da falência e retirada do devedor do mercado]. Qual seria o pedido conexo pelo réu formulado? Como poderia requer a falência do autor dentro da ação ajuizada por este? Não há causa de pedir, por parte do réu. A reconvenção não cabe em ação de falência, por total incompatibilidade entre as demandas.
