A Boa-Fé Objetiva No Processo De Recuperação Judicial

 
   
            O  presente texto tem como escopo alinhar algumas considerações sobre a boa-fé objetiva do devedor em crise e que busca o soerguimento empresarial via Lei 11.101/05.
 
            A investigação científica aqui levada a efeito visa a produção de conhecimento, mais uma vez com honestidade científica[1].
 
            É necessária breve introdução ao tema.

        
           Há entidades privadas mergulhadas em graves [talvez insolúveis, porquanto há cessação de pagamento e insolvência] com problemas financeiros, sendo que algumas nem sequer passaram pela reestruturação.
 
            Diante a abertura judicial da falência, ou mesmo porque param de exercer atividade econômica, são retiradas do mercado competitivo.
 
           Destaque-se que nos grandes centros do país, várias empresas, inclusive tradicionais, simplesmente encerram suas atividades econômicas, porque não há fôlego para honrar os compromissos assumidos.
   
           Neste espaço não carece mergulhar a pena na tinta da ênfase, do realce, visando a  discorrer a respeito dos efeitos deletérios da crise empresarial.
 
           Há de se não descuidar daqueles agentes econômicos que tentam – mesmo com evidente inviabilidade para permanecer no mercado -, se reestruturar, via processo recuperatório.  Nem sempre reúnem todos os requisitos legais para ingressar com a ação judicial e retardam a falência.
 
            Mesmo assim, não raro, se valem de processos de reestruturação fadados ao insucesso, considerando a crise patrimonial evidente.  
 
           São vários, múltiplos, os fatores que determinam a crise da empresa, considerando-se inclusive as suas especificidades e as do próprio mercado onde atua.
 
            A efetiva retração do consumo, ausência de capital de giro e a falta de recursos financeiros [inclusive queda de lucratividade dos agentes econômicos privados] são fatores contundentes que ocorrem e acabam por contribuir de forma significativa para que haja a falência de “empresas”[2], muitas, como dito, tradicionais e com décadas de existência.
 
           Algumas sociedades empresárias desaceleram a produção de forma significativa, com a consequente diminuição de caixa, e buscam a tutela do Poder Judiciário (algumas empresas optam outras alternativas para a solução dos conflitos instaurados, qual a arbitragem), visando o soerguimento, que, como dito, nem sempre ocorre.
 
           A crise de uma entidade econômica[3] pode espraiar efeitos em todo o contexto de mercado onde se situa.
 
           Ressalte-se que crise das grandes corporações pode resultar na crise nas menores entidades – as pequenas e médias empresas – , no mercado e na própria sociedade organizada, em última palavra.
 
          Não se olvide da solução de mercado para a crise, especialmente no que diz com a reestruturação empresarial [livre concorrência][4].
 
            É este mesmo mercado, em última análise, que estabelece as regras e exigências a respeito quem deve continuar operando regularmente ou há de cessar as atividades.
 
         Tal aspecto não pode ser desconsiderado, levando-se em conta o atual estágio da acentuada globalização econômica e quiçá nova etapa da pós-modernidade[5], sem descuidar do sistema capitalista, considerando inclusive os significativos avanços tecnológicos e de informação.
 
          Alguns desses agentes econômicos não conseguem permanecer em recuperação judicial – porquanto totalmente inviáveis e se veem mergulhados em crise patrimonial – acabando por ser retirados do mercado[6], via falência.

 
         O processo recuperatório – que de certa forma tem um viés de proteção ao devedor, por assim dizer -, não raro, apenas retarda a sua retirada do livre mercado, via falência. este mesmo processo há de observar o outro lado da moeda: a preservação do crédito público.
 
          Os efeitos jurídicos, sociais, financeiros e econômicos da descontinuidade das operações empresariais são evidentes e não cabe tomar da pena para descrevê-los.
 
          Por outro lado, se não pode deixar de avaliar os riscos sistêmicos, em decorrência da “quebra” de fortes e grandes agentes econômicos. Mais uma vez, não cabe gastar tinta para discorrer sobre o óbvio ululante.
 
           Como resultado da crise econômico-financeira, pessoas jurídicas privadas buscam a tutela estatal, via recuperação judicial, com arrimo na Lei 11.101/05, visando [a tentativa de] o soerguimento. Poucas empresas conseguem o objetivo maior que é cumprir o plano de reestruturação e voltar a operar de forma regular no mercado.
 
           O ‘pós-pandemia’ vem demonstrando que os agentes econômicos privados, mergulhados em crise econômico-financeira se seguraram até onde possível e as pendências [financeiras], então represadas ao longo de 2 ou 3 anos. A crise vem sendo colocada aos credores, via processo de reestruturação judicial. 
 
          Dito de outro modo, as dívidas represadas a partir de março/2020 estão sendo expostas e objetivo é entrar na arena[7] denominada de reestruturação judicial.
 
          Algumas pessoas jurídicas privadas já se encontram em indisfarçável insolvência [passivo maior que o ativo], crise patrimonial – com elevado grau de endividamento, irreversível -, sem condições de soerguimento, sendo inviáveis.
 
          Salvo engano, o caminho mais correto a seguir é a abertura judicial da falência, até para evitar efeito multiplicador perante o mercado.
 
          Com a abertura da falência, a empresa é retirada do mercado.
 
          É uma das formas de extinção da pessoa jurídica.  
 
          A retirada do devedor [em crise irremediável] do mercado evita efeito multiplicador;  preserva e protege este, bem como outros agentes econômicos.
 
          Não raro, a abertura judicial da falência pode ser mais importante e a melhor saída [inclusive para o próprio devedor], é a falência.
          Em vez de se manter entidade sob regime recuperatório, aumentando o passivo, inclusive fiscal e trabalhista – quando se percebe que sua retirada do mercado é inevitável e já devia ter ocorrido[8] – caberia a abertura da falência.
 
          Há clássicos exemplos no Brasil, a respeito dos quais não cabe discorrer.    
 
         
          De acordo com as palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

 
           Não se olvide da lei estabelecida pelo mercado, que têm regras próprias ([previsibilidade, estabilidade, calculabilidade, constância e segurança jurídica], conforme clássica obra de Eros R. Grau)[10].
 
          Mas, passados mais de vinte anos de edição da Lei 11.101/05, são poucas as entidades privadas que conseguiram, de forma efetiva, cumprir o plano de reestruturação a tempo e modo corretos, e voltar a operar regularmente no mercado competitivo.
 
           Aqui não há de se gastar tinta para descrever a realidade econômica do país, com notícias quase diárias acerca de notáveis entidades que, enfrentando crise, buscam o Poder Judiciário a fim de evitar a falência, visando a mantendo-se no mercado.
 
             Importa analisar, de forma criteriosa e técnica, a viabilidade da “empresa”, para que se tente [quanto possível] sua efetiva reestruturação.
 
          Não obstante a alteração da Lei 11.101/05, resta bastante nítido que determinados aspectos dela constantes ainda hão de ser revistos pelo legislador, considerando especialmente o fato de que invariavelmente prevalecem, por lei, os direitos de determinados “credores” (sentido amplo do asserto) e terceiros, sobre os demais, nos regimes recuperacionais, por exemplo.  
 
          Para além do cumprimento da letra fria da lei, ou seja, observância estrita de todos os requisitos legais, visando a propor o regime recuperatório (arts. 48 e 51), se não descuidando de outros documentos que poderão ser exigidos pelo magistrado, bem como eventual determinação de constatação prévia pelo magistrado condutor do processo[11], diagnóstico preliminar agora textualmente previsto em lei, o devedor há de estar imbuído de boa-fé objetiva. 
 
          Talvez este seja um dos aspectos mais relevantes do procedimento recuperatório, sendo que dele advém a segurança jurídica, necessária em todo e qualquer processo judicial.

            É exatamente acerca da boa-fé objetiva do devedor em crise – no âmbito judicial, via regime recuperatório – que trata o presente ensaio[12].
 
          De início, o Código de Processo Civil apresenta importantes dispositivos a respeito do comportamento das partes e procuradores em juízo.
 
           Neste sentido, observem-se as regras contidas nos artigos 5º[13], 77, 79, 80, incisos I, II e III.
 
            É de se colocar em maior degrau o princípio da colaboração de todos os sujeitos do processo (art. 6º), extensivo ao regime recuperatório e ao falimentar, salvo engano.
 
          O disposto no art. 5º do CPC não é novo, porquanto existente ao tempo do CPC de 1973[14].
 
           Não se pode descuidar que importantíssima a mantença no texto de 2015.
 
           Consoante ensinamento de Humberto Theodoro Júnior,
 
Consiste o princípio da boa-fé objetiva em exigir do agente que pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de ‘lealdade’ e ‘lisura’. Com isso, confere-se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados[15]
 
          Consoante ensinamento de Judith Martins-Costa, apresentado por Eduardo M. Baracat, em sua obra, a boa-fé objetiva se traduz em:

 
          A boa-fé objetiva tem a ver com a ética[17] e comportamento pautado pela lealdade e lisura no proceder, não apenas no plano do processo de reestruturação, mas também fora dele.
 
            Ensina José Affonso Dallegrave Neto que:

 
          Ora, se o plano de reestruturação judicial pode ser considerando um negócio jurídico formalizado entre devedor e o universo de credores, um verdadeiro contrato [atípico, com características próprias e bem acentuadas], por assim dizer, então há de se ter como norte os princípios contratuais elencados no Código Civil, dentre eles o da boa-fé objetiva.
 
          Nessa esteira, importante destacar a regra do art. 422 do Código Civil, que assim estabelece:
 
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé[19] 
 
          Alinhe-se a todos os aspectos apresentados a disposição do art. 6º do Código de Processo Civil, segundo a qual, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva[20].
 
            Em primeiro lugar, a disposição legal é aplicável não somente ao regime falimentar, como também aos regimes recuperatórios judicial e extrajudicial.
 
            Em segundo, planos de reestruturação judicial devidamente homologados, com sucessivas e intermináveis prorrogações e quiçá exagerado lapso temporal para cumprimento, [em tese] pode ir contra as disposições legais. 
 
           Em terceiro, o dever de cooperação é imposto a todos os agentes/sujeitos que estão no processo judicial, não apenas ao devedor, mas a credores e terceiros.
 
          A participação em cooperação de todos os envolvidos no processo de reestruturação é salutar, importante e imprescindível para que haja encerramento em curto prazo de tempo.
 
           Não apenas a prática de atos processuais válidos, revestidos de ética, lealdade e boa-fé objetiva, como também a própria possiblidade de os credores apresentarem plano de reestruturação [Lei 11.101/05, art. 56, §4º] implica no agir segundo os padrões estabelecidos pela lei.
 
          Todos os participantes do processo [credor, devedor ou terceiro], haverão de cumprir os termos da lei, de forma ética e legal, sempre tendo como norte a boa-fé objetiva.  
 
          Resumindo, agora em conclusão, o processo de reestruturação exige um agir de boa-fé, um comportamento ético, consoante regras de boa conduta.
 
           Exige, pois, uma verdadeira dialética, integradora e contributiva para o bem do regime recuperatório – efetiva implementação do plano de (tentativa) soerguimento -, com visão holística, voltada à resolução da crise vivenciada pelo devedor, com seu retorno efetivo ao mercado competitivo e pagamento das dívidas.
 
          Este devedor, que anela o soerguimento do agente econômico, há de agir segundo a boa-fé objetiva.
 
           Eventual agir de forma diversa é, sem dúvida, aguilhoar os termos da lei e os padrões éticos, que hão de ser observados pelos que atuam em juízo.
 
        Aqui foram lançadas algumas breves reflexões acerca de importante tema, visando a contribuir para o necessário aprofundamento do debate acadêmico.


[1] SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 28.
[2] Atividade econômica organizada, conforme art. 966 do Código Civil.
[3] Sobre a crise empresarial e os sinais de alerta: CLARO, Carlos R. Apontamentos sobre o diagnóstico preliminar em recuperação judicial. Abordagem zetética. ABRÃO, Carlos H.; CANTO, Jorge L. L. do; LUCON, Paulo H. dos S. (coord.). Moderno Direito Concursal. Análise plural das Leis n. 11.101/05 e n. 14.112/2020. São Paulo: Quartier Latin, 2021.
[4] É assente a ideia de que o Estado, com mais ênfase a partir da Carta Federal de 1988, incentiva o empreendedor a ingressar no mercado competitivo, mediante a constituição de empresa, por exemplo. Mas este deve ter ciência dos riscos inerentes à atividade econômica após a constituição regular da entidade e ingresso efetivo no mercado competitivo. Sabe-se que de um lado há o princípio constitucional da livre iniciativa, e de outro lado existe o risco próprio do negócio, e o empreendedor, desde a elaboração do contrato social ou mesmo da ata de constituição de uma companhia tem inequívoca ciência de que deverá cumprir com suas obrigações, e, descumprindo-as correrá sério risco de ser retirado do mercado. CLARO, Carlos R. Recuperação judicial: sustentabilidade e função social da empresa. São Paulo: LTr, 2009, p. 49. Prossegue o autor: O pensamento de Eros Grau é no sentido de que cabe ao empresário verdadeiro papel de inovar, arcando este com as responsabilidades inerentes por ter ingressado no mercado competitivo. E vai mais além, asseverando que ‘paradoxalmente, foi sempre o Estado que, entre nós, promoveu, suportando o seu custo, inovações empresariais. Neste sentido, o Estado brasileiro caracterizou-se como ‘schumpeteriano’. Basta lembrarmos, aqui, os movimentos de criação de empresas estatais no governo Getúlio (década de 40 do século passado) e durante a ditadura militar (segunda metade da década de 60), além do desenvolvimento do governo Juscelino Kubitschek e do papel do BNDES e de outras agências e sociedades governamentais, como a EMBRAPA’. Op. cit., pp. 51-52. Destaques em o original.
[5] Especialmente a partir da década de 1990 do século passado o mundo se vê diante da globalização econômica, ocorrida de forma generalizada e avassaladora, trazendo sensíveis reflexos diretos ao homem, às empresas, à coletividade e ao mercado como um todo. Tais reflexos ocorreram de forma indistinta e são positivos e negativos, nas mais variadas áreas, inclusive e principalmente na seara econômica. Assevera Fábio Konder Comparato que a partir da segunda metade do século passado houve a multiplicação de entidades multinacionais [ou transnacionais], formadas por sociedade controladora e controladas, ensejando também o surgimento de organização ‘reticular de empresas no mercado internacional’. Diz ainda que a globalização econômica foi precedida, desde a época dos grandes descobrimentos lusitanos e espanhóis, por várias ‘experiências daquilo que o grande historiador francês, Fernand Braudel, denominou ‘economias-mundo’. CLARO, Carlos R. Recuperação judicial: sustentabilidade e função social da empresa. São Paulo: LTr, 2009, p. 56. Destaques no original. Alinha o autor: Não é necessário muito esforço de raciocínio do hermeneuta sistemático para perceber que, diante da avassaladora inserção de empresas multinacionais, especialmente no Brasil, pode-se afirmar que o resultado é um só: somente ficará no mercado competitivo as empresas que reunirem as mínimas e indispensáveis condições de concorrência em seu setor de atividade. Op. cit., p. 59.  Importante apresentar mais um excerto:  Destaque-se pois o pensamento de Niklas Luhmann (1985, p. 245),  que adverte, com propriedade,  que a globalização fez com que surgisse uma ‘sociedade mundial’ e que existe desenvolvimento global desequilibrado . Nota-se a existência de acirrada competitividade de empresas transnacionais, e o que importa é a produtividade e a melhor clientela no varejo ou no atacado. Como dito, a globalização correu de forma avassaladora no final do século XX, com ela advindo grande revolução tecnológica, notadamente nas áreas das comunicações e eletrônica. Mas não significa afirmar categoricamente que houve globalização no tocante às sociedades mundiais, e muito menos no âmbito cultural. Não. As invocações culturais, por exemplo, vieram no vácuo da globalização econômica, com a inserção de empresas transnacionais também no Brasil. CLARO, Carlos R.  Recuperação judicial: sustentabilidade e função social da empresa. São Paulo: LTr, 2009, p. 65. Grifos no texto original. Sobre a pós-modernidade: LYOTARD, Jean-François. 5ª edição. A Condição Pós-Moderna. Rio de Janeiro: José Olympio Editora,1998.
[6] Afinal, consoante Fábio Ulhoa Coelho, nem toda a falência é um mal. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 116.
[7] Utilizando o termo de Kevin J. Delaney em sua obra.
[8] Lei 11.101/05, art. 75, incisos I, II e especialmente III.
[9] Op. cit., p. 117. Importante ressaltar que no sistema jurídico nacional não mais existe o instituto da concordata (preventiva ou suspensiva), onde o devedor [com arrimo no Dec.-Lei 7661/45], infeliz nos seus negócios, mas de boa-fé, colocava na mão do Estado a solução da crise. A partir de 2005 foi alterada radicalmente a questão, a forma de ver a crise empresarial, de modo que, primeiramente, busca-se a solução de mercado, ingressando devedor e credores na arena denominada recuperação judicial, visando o soerguimento.
[10] Sobre o tema: GRAU, Eros R. Por que tenho medo dos juízes: (a intepretação/aplicação do direito e os princípios). 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 2016.
[11] O diagnóstico preliminar é novidade na lei, mas não é instituto novo tratado pela hodierna doutrina.  A respeito da crise empresarial e perícia prévia: CLARO, Carlos R. Apontamentos sobre o diagnóstico preliminar em recuperação judicial. Abordagem zetética. ABRÃO, Carlos H.; CANTO, Jorge L. L. do; LUCON, Paulo H. dos S. (coord.). Moderno Direito Concursal. Análise plural das Leis n. 11.101/05 e n. 14.112/2020. São Paulo: Quartier Latin, 2021; ABRÃO, Nelson. O novo direito falimentar. Nova disciplina jurídica da crise econômica da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. Escreve Abrão: Assolada a empresa pela crise econômica, buscando a organização judiciária par debelá-la, salta a evidencia a importância de um diagnóstico, que revelará as causas, o estado atual e a atitude a tomar em relação ao patrimônio e às pessoas responsáveis. Op. cit., p. 226. Sem destaque no original. Por fim, diz o autor: o diagnóstico econômico-financeiro liminar nos procedimentos concursais elaborado por perito de confiança do Juízo, servirá de roteiro seguro quanto às deliberações a serem tomadas pelo magistrado: conservação, ou não, dos dirigentes, à testa da empresa; solução procedimental (reorganização ou liquidação); elaboração do plano de reerguimento e de pagamento; sanções civis e penais aos dirigentes omissos ou fraudulentos e sua eventual extensão a terceiros co-responsáveis. O diagnóstico econômico-financeiro funciona como garantia de supedâneo rela e sério, repondo o processo em seu verdadeiro lugar de realização da justiça, do qual se apartou, no correr dos tempos, graças à prevalência de uma concepção juridicista, e formalista, de mero cumprimento de atos e termos, abstraída da realidade econômica. Op. cit., p. 227. E mais: Explicitado que a finalidade precípua dos procedimentos concursais consiste em enfrentar a crise econômica da empresa, numa tentativa de recuperação, delineia-se como fundamental o exato conhecimento de sua situação econômico-financeira para que se possa determinar, de modo racional, a atitude a tomar em relação ao patrimônio e aos dirigentes. Justamente por não prever essa medida, por abstrair do aspecto econômico, e que nossos procedimentos concursais desaguaram nesse grande vazio, redundando em fracasso que lhes compromete a própria razão de ser. Op. cit., p. 226.
[12] Evidentemente – até por força de lei -, todos os que participam do processo hão de se comportar de forma ética, leal e imbuídos de boa-fé objetiva. Mas, considerando o foco “reestruturação empresarial”, a ênfase recai na pessoa do devedor em crise.
[13] Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
[14] Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I…omissis…
II. proceder com lealdade e boa-fé.
[15] Código de Processo Civil anotado. 21ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 7. Destaques no original.
[16] A boa-fé no direito individual do trabalho. São Paulo: LTr,2003, p. 180. Destaques na obra original. Bem esclarece o autor que a primeira função da boa-fé é a de, ao mesmo tempo, interpretar e integrar o contrato. Op. cit., p. 182. E mais: interpretar e integrar o contrato, de acordo com o princípio da boa-fé, significa traduzir o comportamento das partes, de acordo com a finalidade e função social da correspondente relação jurídica, vista, conforme sua complexidade, como uma ordem de cooperação, não se tratando tão-somente de dialética crédito (direito do empregador de dispor de mão-de-obra) e débito (dever do empregado de prestar o trabalho), considerados isoladamente, mas de um conjunto de direitos e deveres, em que as partes visam a uma finalidade comum. Op. cit., p. 183.
[17] Fábio Konder Comparato explica que enquanto as leis naturais representam a tradução  simbólica de uma realidade, cuja existência independe da vontade humana, e os enunciados lógicos ou matemáticos dizem respeito a entes ideais ou abstratos, toda a vida ética é fundada em valores, que supõem a liberdade de escolha e criam deveres de conduta. Não existe ética neutra, cega de valores. Daí por que, como já havia advertido Platão, o juízo ético difere substancialmente da verificação de dados empíricos, ou do raciocínio matemático. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp. 505-506. A ética pode ser compreendida como um conjunto de preceitos voltados a um agir em consonância com os padrões de comportamento humano. Para Miguel Reale: analisando o problema da ‘Ética’, entendida como doutrina do valor do ‘bem’ e da conduta humana que o visa realizar, é preciso saber que ela não é senão uma das formas de atualização ou de experiência de valores’, ou, por outras palavras, um dos aspectos da ‘Axiologia’ ou ‘Teoria dos Valores’, que constitui uma das esferas autônomas de problemas postos pela pesquisa ontognoseológica, pois o ato de conhecer já implica o problema do valor’ daquilo que se conhece. Filosofia do direito. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 37. Grifos constam da obra original.  Na ética estóica impera a virtude do agir de forma correta, a temperança, a imperturbabilidade – ausência de inquietação da alma [ataraxia – Demócrito -, que também se traduz em conceito dos epicuristas e céticos. Em resumo, a ataraxia se traduz na serenidade do espírito]. João Maurício Adeodato disserta sobre a ética: a tradição do termo ‘ética’ é milenar.  Com a expressão ‘ethos’ os gregos antigos queriam significar aquela dimensão da vida humana sobre que incidentem normas, ‘nomoi’, normas destinadas a fornecer parâmetros para decidir entre opções de conduta futura igualmente possíveis e mutuamente contraditórias. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição, 2ª tiragem. São Paulo Saraiva, 2010, p. 41.
[18] Compromisso social da empresa e sustentabilidade – Aspectos jurídicos. São Paulo: Revista LTr, Vol. 71, n. 03, março/2007, p. 348.
[19] Observem-se as regras dos artigos 113 e 198 do mesmo Código Civil.
[20] Constituição Federal, art. 5º, inc. LXXVIII.