Negociação Integrativa e Distributiva na Recuperação Judicial
Neste texto serão apresentadas algumas considerações a respeito da necessidade de negociação integrativa no processo de recuperação judicial.
Quando a empresa se vê mergulhada em crise econômico-financeira, deve(ria) procurar mecanismos para tentar, efetivamente, a reestruturação e permanência no mercado competitivo.
Para que ocorra a tentativa de reequilíbrio, mantendo-se a fonte produtora, preservando-a, bem como mantença dos colaboradores e pagamento efetivo das dívidas, o devedor precisa estar ciente de que o objetivo a negociação integrativa.
Por parte dos credores, a ideia é de que devem afastar a negociação distributiva, levando em conta a especial situação de desequilíbrio do devedor.
Mudança de Paradigma: O Objeto é a Tentativa de Recuperação do Devedor
O Decreto-Lei 7.661/45 vigorou por quase sessenta anos e foi denso texto legal para a sua época.
Pode-se dizer que, de certa forma, cumpriu sua missão.
De fato, conjuntura econômica do país era completamente diferente da atual e o devedor em crise, para evitar a abertura judicial da falência, poderia se valer do instituto da concordata preventiva.
A globalização economia abriu fronteiras e o capitalismo tem sua forma peculiar, de modo que não mais se pode falar em “comerciante” e sim em organismos transnacionais e multinacionais.
Por outro lado, a concorda suspensiva era destinada ao devedor falido, que, observados determinados requisitos legais, buscava o levantamento da falência, readquirindo, pois, a livre disponibilidade sobre os ativos arrecadados (art. 183, Dec.-Lei 7.661/45).
A lei empregava o vocábulo “comerciante”, seguindo Teoria dos Atos de Comércio, do sistema francês.
Ainda, ao menos naquele texto de lei, não se falava em empresa, na Teoria da Empresa, advinda da legislação italiana.
Para evitar a decretação da falência, o devedor deveria depositar em juízo as quantias devidas (conforme artigos 156 e 175 – até 40% no primeiro ano e 60% no segundo ano), sem descuidar que o processo abarcava tão somente os credores quirografários (art. 147) e não desonerava os coobrigados do devedor, qual se vê na Lei 11.101/05.
Demais, importantes credores ficavam fora do processo e tal fato poderia dificultar as negociações com todos.
Em consequência, os direitos e interesses de credores ficavam em degrau superior, porquanto a lei exigia depósito em dinheiro, não havendo outra possibilidade de liquidação dos débitos.
No processo de falência havia nitidamente o escopo liquidatário-solutório, ou seja, buscava-se a venda judicial dos ativos arrecadados e pagamento das dívidas, sendo de somenos importância a situação do devedor falido.
Falar em “fresh start” (reabilitação e retorno da atividade econômica no prazo de três anos) era algo não previsto.
Seguindo as legislações de ponta, em especial a estadunidense, a francesa e a italiana (o texto legal da Itália se refere à “empresa” desde os anos 1940), o Brasil, depois de longa tramitação de projetos de lei, incorporou ao ordenamento jurídico lei mais moderna.
De fato, a Lei 11.101/05 trouxe novas ares à crise da empresa, porquanto altera o foco: primeiro há a tentativa de recuperação (judicial ou extrajudicial, sem descuidar de acordo direto entre devedor e credores – art. 167).
Caso não seja exitosa a tentativa de reestruturação e soerguimento, a falência é de rigor.
Aliás, procurar os credores visando a composição do passivo era considerado ato de falência na lei anterior, ensejando a possibilidade de pedido de abertura da falência (Dec.-Lei 7.661/45, art. 2º, inc. III).
Por outro lado, ao contrário da lei de 1945, há uma quantia mínima que autoriza o pedido de falência, ou seja, mais de quarenta salários-mínimos na data do pedido formulado pelo credor ou demais legitimados (art. 94, da Lei 11.101/05).
Ao devedor, que requer autofalência, tal quantia não é exigida. Basta que confesse sua crise patrimonial (art. 105).
Em vigor há 20 anos no sistema jurídico brasileiro, a Lei 11.101/05 trouxe significativas mudanças quanto ao tratamento da crise empresarial.
Dentre os mecanismos jurídico-econômicos que consta da lei – que visam a superação do momento de dificuldade -, está a recuperação judicial.
Trata-se de importante instrumento (processo) para que se tente, apenas na medida do possível, a recuperação da empresa que atravessa momentânea crise econômico-financeiro.
Destaque-se que cabe apenas a tentativa de reestruturação da empresa viável, ou seja, aquela que reúne condições de ampla reestruturação e efetiva retomada de sua atividade econômica.
Nem sempre o devedor reúne todas as condições imposta na lei para que ajuíze a ação de recuperação judicial ou mesmo proponha a recuperação extrajudicial aos credores.
O devedor se encontra em efetiva crise patrimonial, ou seja, seu passivo é maior que o ativo, deve imediatamente ser retirada do mercado [via falência].
A Necessidade de Negociação Integrativa
Conforme acentuam os juristas norte-americanos, o processo de recuperação é uma “arena”, onde se encontram devedor e todos os seus credores.
Sobre o tema, já escrevi muito, enfatizando que nesta arena há a tentativa de barganha, por parte do devedor. Por outro lado, os credores buscam minimizar os prejuízos em decorrência da crise econômico-financeira.
O devedor busca a preservação da empresa no mercado, com pagamento escalonado das dívidas, não raro, com deságio, carência e vários meses para quitar as obrigações.
Aqui, encontra-se o devedor em crise, que tenta se manter no mercado competitivo.
De outro lado (credores), pretende-se receber o crédito no menor tempo possível e com menor deságio e mínima carência para que se iniciem os pagamentos.
Na arena da recuperação judicial há interesses em conflito, principalmente em relação aos credores financeiros, os que ao processo se não submetem.
A negociação, em recuperação judicial, deve(ria) ser a integrativa, e não a distributiva, ou seja, ambas as partes hão de maximizar os resultados e não um lado “ganha” e outro lado “perde”.
Nessa esteira, a cedência deve ser recíproca, visando solução harmoniosa do conflito.
O devedor que está em momentânea crise econômico-financeira sabe (ou deveria ter ciência) que precisará sentar à mesa de negociações com os credores, a fim de que elabore, no tempo devido, um plano de reestruturação consistente, denso e que, de fato, espelhe a realidade da empresa.
Deve, por força de lei, demonstrar à saciedade, no plano, que há viabilidade econômica da atividade, podendo permanecer no mercado.
De fato, o laudo econômico-financeiro é documento imprescindível a ser juntado aos autos do processo.
Em resumo, para que se coloque neste processo um documento viável, factível, o devedor, necessariamente, passará pela negociação com substancial parcela de credores.
Na negociação integrativa, envolvendo devedor e credores, há a tentativa de maximização de resultados e esforços, de todos, para que se busque solução harmoniosa para a crise momentânea.
A criação de valor que agregue faz com que todos os envolvidos tenham a nítida sensação de que passaram por negociação produtiva e que gerou resultado positivo.
De fato, a ideia é colocar em prática o ganha-ganha e a cedência mútua, visando a reestruturação do ente em crise.
Falar em negociação distributiva, onde um lado ganha e o outro perde, é enfraquecer o instituto da recuperação judicial.
A maximização dos próprios interesses e enfraquece o escopo da negociação e, a partir deste momento, ganha força a ideia de que a reestruturação da empresa não fará sentido algum.
Ora, se se pensar na ideia de que um lado perde e outro ganha, desconsiderando a tese de que ambos podem ganhar, certamente distancia-se o escopo da recuperação do devedor.
Para finalizar, salientou Aristóteles que a virtude consiste em saber encontrar o meio-tempo entre dois extremos.
