O Plano De Recuperação Judicial

 
        O presente artigo visa a   lançar algumas luzes ao debate teórico acerca do plano de reestruturação judicial[1], previsto na Lei 11.101/05.
 
        Tal documento é fundamental para que se tente a preservação da atividade econômica e a superação da crise, evitando-se a retirada do devedor do mercado, via falência.
 
         A análise e deliberação acerca do plano (pelos credores – via assembleia geral) inexoravelmente: ou (i) levará os interessados [recuperando e credores] à composição de todas as dívidas, superando a momentânea crise na qual se vê mergulhado o devedor, ou (ii)  acarretará a falência da entidade devedora.
  
        Outra solução jurídico-econômica, a um primeiro momento, não se vislumbra, se se considerar especialmente os termos da Lei 11.01/05, que estabelece o ideário recuperatório.
 
        Caminho alternativo a este, caso não ocorra a superação da crise,  será a decretação da falência.          

        Ajuizada a ação de recuperação judicial pelo devedor em crise econômico-financeiro, dela não poderá desistir após o deferimento do processamento (art. 52, Lei 11.101/05), salvo se houver aprovação do pedido de desistência em assembleia geral de credores (art. 52, §4º, Lei 11.101/05).
 
        O (a) (magistrado(a) poderá indeferir a petição inicial de plano (Código de Processo Civil, art. 330).
         
          Não poderá, porém, decretar a abertura judicial da falência do devedor.
 
          De fato, o art. 73 da Lei 11.101/05 contempla hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência.
 
           O despacho inicial que indefere o processamento da recuperação judicial não está elencado no art. 73.
 
         Ainda, caso não esteja rigorosamente instruída (art. 51, da Lei 11.101/05, dentre outros) será o caso de aplicação do art. 321 do CPC.

 
            Caberá ao autor anexar a documentação correta ou complementar a anexada.
 
         Em estando correta a petição inicial e os documentos,  o (a) juiz (juíza), quando reputar necessário, nomeará perito para que leve a efeito a constatação prévia das efetivas condições de funcionamento da requerente e regularidade/completude da documentação por ele anexada.
 
        A constatação prévia tem por objetivo verificar as reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental anexada.
 
        Destaque-se que são muitas as questões relativas ao contido no art. 51-A da Lei 11.101/05, de modo que serão abordadas em outros textos, com mais profundidade.
 
        Estando em termos, haverá a prolação da decisão prevista no art. 52 da Lei 11.101/05, ou seja, determina-se o processamento da recuperação judicial, surtindo tal decisão vários efeitos, a serem tratados em outro artigo.             

         A entidade recuperanda deve juntar o plano de recuperação judicial e há o prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, a contar da publicação que determina o processamento da recuperação judicial.
     
         Conforme a lei, caso não apresente, poderá haver a convolação da recuperação judicial em falência.
 
          O art. 53 da Lei 11.101/05 estabelece a documentação que deverá ser anexada com o plano de recuperação judicial.
 
            É importante a regra do art. 54 da lei, quanto a questão do pagamento dos créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho.   
 
             Via de regra, ou a entidade recuperanda em crise se compõe com os credores e rigorosamente cumpre o plano de reestruturação, ou está fora do mercado competitivo[2].
 
              O plano se traduz, de fato, no documento mais importante do processo de recuperação[3], na justa medida em que se traduz  no indisfarçável divisor de águas a respeito da tentativa de superação da crise econômico-financeira na qual se vê o devedor.
 
        É certo que na seara do processo, como dito, ou o devedor se recupera ou é retirado do mercado no qual opera.
 
         Inexiste meio termo [solução parcial à crise enfrentada], por mais que a prática forense, não raro, revele o contrário, mantendo-se em atividade a atividade econômica visivelmente irrecuperável.
 
        A linha que divide o sucesso ou o insucesso da empreitada reorganizacional é muito tênue, mas bastante nítida, e se compõe do [i] plano propriamente dito, e da [ii] constância – e estabilidade [sem significativas oscilações] – do livre mercado capitalista[4].
 
        Esses dois elementos, salvo engano, são os mais importantes a fim de que se tente, via judicial, superar a crise em que se encontra o devedor mergulhado.   

        
         O plano de reestruturação há de apresentar a efetiva realidade da empresa e sua real capacidade de honrar todos os compromissos.
 
         Não basta um consistente, inovador, claro e honesto plano de reestruturação[5].
 
          De fato, o plano deve cumprir formalmente todos os requisitos legais, se traduza nas balizas, nas diretrizes, quanto ao efetivo rumo a ser tomado pela entidade recuperanda.
 
            Com isso, tenta-se, quanto possível, honrar o pagamento de todos os credores, resolver a crise enfrentada e o conseqüente retorno saudável ao mercado.
 
  O recuperando deve[ria] agir imbuído de boa fé quando da redação de seu plano[6]; em tese, a ele caberia pensar na resolução global das dívidas, e não pensar apenas em interesses privados.
 
Entrementes, além da boa fé e da consistência material do documento, sabe-se que outros fatores – internos ou externos [nacionais ou internacionais] ou mesmo acidentais[7] – poderão influir significativamente no destino da atividade econômica organizada mergulhada em crise momentânea.
 
 Ora, eventual crise econômica setorial, regional, ou mesmo mundial, pode, de fato, afetar de forma significativa o desempenho do devedor no mercado, levando-o à insolvência, ao fechamento das portas e ao consequente desemprego de seus funcionários.
 
Considerando o catálogo principiológico, a dinâmica, as diretrizes e as evidentes boas intenções da Lei 11.101/05, a falência será o destino certo dos que não reunirem as mínimas condições para continuar exercendo regularmente a atividade no mercado competitivo.
 
 Tal mercado é movido por linguagem própria e pela indisfarçável racionalidade da economia capitalista].
 
Lembre-se, uma vez mais, que o devedor mergulhado em crise econômico-financeira somente permanecerá no mercado se este, apenas este, concordar.
 Dadas as características peculiares do atual modo de produção capitalista desenvolvido pela maioria dos países ocidentais, e ao qual o Brasil de há muito se alinha, o mercado estabelece quem nele pode atuar.

 
Portanto, por mais que se defenda tese contrária, é o mercado quem dita as rígidas regras do jogo econômico [e não se olvide dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência][8].
 
 Este mercado faz com que as atividades econômicas irrecuperáveis dele sejam imediatamente retiradas, de forma espontânea [formal encerramento das atividades, por parte dos incorporadores] ou judicial (falência formalizada pelo próprio devedor ou requerida pelos demais legalmente legitimados).
 
Caso o mercado não permita, a imposição de plano aos credores, pelo Poder Judiciário, acarretará ainda maiores efeitos deletérios à própria atividade econômica em recuperação.
 
Por outro lado, se o mercado sinaliza a  necessidade imediata de cessação de atividade, esta certamente ocorrerá, mais cedo ou mais tarde.
 
        Não se desconhece, por outro lado, o inteiro teor do art. 58, §1º, do diploma legal referenciado, onde se percebe que o Estado-juiz poderá[9] – embasado nos objetivos ditames da lei e eventualmente em princípio de cunho eminentemente constitucional[10], conceder a recuperação ao devedor e impor o plano aos credores [cramdown[11]].
 
          Em resumo, por mais que a lei apresente mecanismo próprio para que o Estado-juiz imponha o plano reorganizacional aos credores (art. 58, §1º), cabendo a ele (juiz) levar a efeito uma séria de fatores (votos e aprovação de classes), certamente este processo poderá (em tese) estará fadado ao insucesso, justamente pela negativa dos credores quanto ao plano.                

         As linhas aqui escritas estão estreitamente ligadas ao contexto geral que trata de alguns aspectos relativos ao plano de recuperação judicial.
  
        Conforme exposto, objetivou-se, em rápidas pinceladas, tão somente lançar algumas reflexões ao debate acadêmico, reflexões essas, evidentemente, passíveis de equívocos, desacertos e, quem sabe, incongruências teóricas.
 
        Os pensamentos aqui externados se foram transformando em escrita, e a pena do autor simplesmente fluiu, sem esboçar qualquer preocupação outra.
 
        De fato, a pena seguiu seu curso natural, de forma despreocupada, assentando no papel o entendimento do autor em conformidade os ditames da Lei 11.101/05 e da jurisprudência.
 
        Entretanto, cabe salientar que a pena sempre deslizou no papel com um firme olhar nas linhas mestras da recuperação judicial e nos objetivos primordiais do processo: tentativa de soerguimento do devedor em crise e pagamento das dívidas.
 
        Por outro lado, entende-se saudável e pertinente estudar os institutos falimentares sob diversos ângulos de visão.
 
        Mas, esse estudo só será “estudo”, de forma efetiva e contundente, se isento de parcialidade no trato da questão, por parte daquele que exterioriza seus pensamentos, ou seja, o intérprete.
 
        Em resumo – para aclarar ainda mais as posições jurídicas pelo autor aqui adotadas -, todos os aspectos objeto deste texto estão sendo examinados sob um viés eminentemente científico, tão somente[12]. 
 
          O resultado da pesquisa está materializado nestes escritos, resultado este sujeito, evidentemente, a críticas construtivas.
 
 


[1] O art. 50 da Lei 11.101/05 contém algumas das possíveis hipóteses para tentativa de soerguimento do devedor. Note-se que no caput consta que, “constituem meios de recuperação judicial observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros”. O “dentre outros” abre a possibilidade de outras hipóteses, além dos dezesseis meios ali especificados. Sendo a enumeração de possibilidades meramente exemplificativa, nada impede, obviamente, que devedor e credores encontrem outra forma, não especificada em lei, para a tentativa resolução da crise. As cláusulas para eventual superação da crise são abertas, pois, é regra básica bem conhecida no sentido de que, na esfera privada é possível fazer tudo o que o Direito não proibir, ao contrário daqueles que atuam na esfera pública [somente atuam em estrita conformidade com a lei]. O que se deve colocar em relevo é: (i) credor e devedor devem ter plena liberdade de negociação; (ii) a reorganização deve ser feasible, fair and equitable. Portanto, desde já é de se escrever que o plano de reestruturação há de se basear nos termos da lei, na Constituição Federal e nos princípios constitucionais regentes. Por outro lado, a liberdade de contratar também deve ser concedida aos envolvidos no processo de reestruturação.  
[2] Segundo N. Gregory Mankiw, mercado é um grupo de compradores e vendedores de um particular bem ou serviço. Introdução à economia. São Paulo: Cengage Learning, 2012, p. 66. Para o mesmo autor “mercado competitivo”, por sua vez, se traduz num mercado com muitos compradores e vendedores negociando produtos idênticos, de modo que cada comprador e vendedor é um tomador de preço. Op. cit., p. 278. Deste mercado competitivo somente participa o agente econômico empresarial que reunir as mínimas condições para o desempenho regular e previsível de sua atividade econômica. Manter no mercado “empresa” que não logra êxito no desempenho de sua atividade e não cumpre rigorosamente o seu objeto social, é, noutras palavras, manter entidade mergulhada em crise insanável, irreversível, e cuja atuação deficitária poderá prejudicar outras inúmeras atividades econômicas, criando-se verdadeiro efeito sistêmico deletério e multiplicador. As bases do mercado devem ser integralmente mantidas, sob pena de desestabilização da atividade lucrativa.
[3] Cf. Lei 11.101/05. As outras possibilidades de recuperação empresarial são: (a) recuperação extrajudicial [que é parcialmente judicial]; (b) plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte, bem como (c) outras modalidades de “acordo privado” entre devedor e seus credores, fora do âmbito do Judiciário (art. 167). A lei não limitou a recuperação aos seus dizeres expressos, de modo que devedor e credor podem estabelecer outras formas de negociação a fim de que se tente pôr fim à crise dita momentânea. Nessa linha, se antes (Dec.-Lei 7.661/45, art. 2º) a convocação de credores, por parte do devedor, para fins de resolução da crise, poderia se constituir ato falimentar, ensejador de sua retirada do mercado, hoje a lei em tela o libera para que com eles se componha livremente, evitando-se a decretação da falência.
[4] A propósito: GRAU, Eros R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006.
[5] O plano de reestruturação, dado o imperativo caráter público prevalente,  deve ser hegemônico; contar com substância e forma; há de conter elementos exatos, objetivos e precisos; ser viável ao devedor, mas com um olhar nas suas relações com os credores; espelhar a real situação do agente econômico [via laudo econômico-financeiro e avaliação detalhada de ativos], bem como deve como estabelecer o norte para solução da crise [discriminação expressa dos meios para a tentativa de soerguimento]. O plano não pode[ou, teoricamente, não deveria] ser ambíguo ou mesmo obscuro em seus termos, sob pena de criar prejuízos ainda maiores aos credores. O plano faz o prognóstico acerca do futuro do recuperando e de seus credores,  assim como  indica os remédios a serem adotados (art. 50 da lei, ou outras formas tendentes a resolução da crise). Para que o plano seja minimamente razoável, o devedor contará com o auxílio de pessoal técnico, ou seja, equipe multidisciplinar. Nessa linha, bem esclarece José da Silva Pacheco que o empresário ou profissionais contratados a tal fim deverão “1º) descobrir e analisar as dificuldades por que passa a sua empresa e não outras; 2º) caracterizá-la com precisão e destemor; 3º) procurar e verificar as causas das mesmas e as razões que levaram ao surgimento delas; 4º) classificá-las por sua natureza administrativa, econômica, financeira, técnica (atraso tecnológico), patrimonial etc”. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência: em conformidade com a Lei n. 11.101/05 e a alteração da Lei n. 11.127/05.Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 153. Importante destacar que, na reorganização judicial, depois de deferido o seu processamento [art. 52], o devedor em crise poderá [melhor dizendo, deverá] procurar seus credores para fins de negociação da dívida e redação do plano. Não significa isso dizer que o devedor está impossibilitado de assim agir antes de ingressar com o pedido. Talvez possa e deva se antecipar, especialmente quando se coloca em mesa os interesses de seus imprescindíveis fornecedores, sem os quais a atividade está fadada ao insucesso.  De fato, a Lei 11.101/05 incentiva a livre negociação entre as partes, antes ou depois do processo de reestruturação. Tanto é que, na seara da reorganização parcialmente judicial (a assim denominada reorganização extrajudicial) primeiro o devedor procurar seus credores, depois elabora o plano e, por fim, pede a chancela judicial (art. 164, §5º). O próprio artigo indica a firme possibilidade de acordo privado entre as partes, sem a participação estatal.
[6] Nos Estados Unidos, o Tribunal homologará o plano se presentes todos os requisitos elencados na lei, dentre eles, que o plano reorganizacional seja pelo devedor proposto de boa-fé. Bankruptcy Code, Chapter 11, §1129, (A) (3): the plan has been proposed in good faith and not by any means forbidden by Law [tradução livre: o plano for proposto de boa-fé e não por qualquer outro meio proibido por lei]. Ao contrário da lei brasileira, a americana estabelece que o devedor, paralelamente ao plano, deve apresentar a “declaração de divulgação” (disclosure statetement – Chapter Eleven, §1125), apresentando informações adequadas acerca do plano de reestruturação proposto. Com base em tal declaração, os credores terão mais elementos informativos para fins de votação do plano. Na lei brasileira, nada disso é previsto, sendo que perdeu-se grande oportunidade de “copiar” a lei americana com mais cautela e incorporar ao sistema pátrio mecanismos tendentes à verificação da efetiva idoneidade do plano. As questões relacionadas a detalhes ficam para quando da realização da assembleia geral de credores, se houver. 
[7] ZANETTI, Robson. Direito Falimentar. A prevenção de dificuldades e a recuperação de empresas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 109.
[8] Diante da atual dinâmica da economia [e dos princípios constitucionais relativos à ordem econômica nacional], o Estado regula determinadas atividades econômicas,  incentiva que o empreendedor mergulhe no mercado [mas aqueles empreendedores que se lançam neste o fazem por conta própria e risco], e ainda atua com um sentido eminentemente protecionista [na defesa dos bens aqui produzidos] em relação a determinados produtos estrangeiros [veículos automotores, por exemplo] aqui comercializados. Os empreendedores assumem todos os riscos do negócio bem como as conseqüências quanto a uma atividade não lucrativa [em decorrência de fatores múltiplos] e que prejudique funcionários, credores, e assim por diante. Os incorporadores têm (ou deveriam ter) inequívoca  ciência de que, diante da livre concorrência, somente permanecerão no mercado se este, e somente este, assim concordar. Os investidores/empreendedores, tendo em conta a linguagem e as regras próprias do mercado, nele se lançam, sem olvidar das consequências inevitáveis dos atos praticados, bem como responsabilidades inerentes.
[9] Como bem esclarece Luiz I. Vigil Neto, a imposição do plano rejeitado pelos credores em assembléia não se constitui em um ato de vontade absoluta do juiz, mas vinculado a alguns critérios objetivos. Teoria falimentar e regimes recuperatórios. Estudos sobre a Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 172. A propósito, este livro é, certamente, um  dos mais formidáveis até aqui publicados acerca da Lei 11.101/05, quer pela estrutura lógica dos pontos apresentados; quer pela precisão técnica na abordagem de temas complexos e polêmicos; quer pela leveza e simplicidade elegante da escrita, e quer, finalmente, pela fluência da leitura.
[10] Luiz I. Vigil Neto entende que caberá ao juiz, além de analisar os critérios objetivos estampados no artigo legal em referência, verificar  se, de fato, o empresário desempenha efetiva função social [princípio da]. Op. cit., p. 173.
[11] Quanto ao sistema legal falimentar norte-americano, ver: CLARO, Carlos R. Op. cit., p. 132. Ver também: CLARO, Carlos R. Automatic Stay e Cramdown no sistema falencial norte-americano. Disponível em: http://www.netlegis.com.br. 14/10/2010. Ao contrário da lei falencial norte-americana, o sistema brasileiro não prevê, por exemplo, a necessidade de proteção do direito das classes dissidentes quanto aos termos do plano aceito [proibição de discriminação injusta]. Na mesma esteira, percebe-se da leitura do art. 56, §3º da Lei 11.101/05 que o plano poderá sofrer alteração em assembleia, contanto que o devedor concorde e que não implique, tal alteração, na diminuição dos direitos dos credores ausentes ao ato. Por sua vez, a lei norte-americana bem esclarece que o proponente do plano poderá alterá-lo mesmo antes da homologação, mas com a inarredável obrigação de apresenta um novo documento denominado de diclosure statement (§1.127 [b]).
[12] Nesse passo, em carta escrita por David Hume e endereçada ao amigo Adam Smith, consta: Nada na verdade é maior sinal de presunção ou falsidade do que a aprovação da multidão. SMITH, Adam. Teoria dos sentimentos morais. São Paulo: Martins Fontes, 2002, XLVI.